El menoscabo de la función legislativa del Parlamento ante la normalización del decreto ley
Recordemos brevemente que, en un Estado democrático de derecho regido por la separación de poderes, el debate y la producción normativa subsiguiente debe tener lugar en las Cámaras legislativas, en nuestro caso, el Congreso y el Senado. La Constitución Española en su artículo 66.2 atribuye a las Cortes Generales como primera función el ejercicio de la potestad legislativa del Estado. Excepcionalmente, no obstante, también prevé la posibilidad, “en caso de extraordinaria y urgente necesidad” de que el Gobierno participe en dicho ejercicio, quedando facultado, con importantes restricciones, para aprobar normas con rango de ley, como los decretos leyes (art. 86.1 CE).
Debe tenerse presente, por tanto, la naturaleza excepcional del decreto ley, debida principalmente a su origen, puesto que no emana de las Cortes Generales que son las titulares de la potestad legislativa del Estado, sino del Gobierno, que es titular del Poder Ejecutivo. Además, para mantenerse en vigor después de treinta días precisa de la autorización de una sola de las dos Cámaras de las Cortes, el Congreso, que solo puede o ratificarlo o rechazarlo mediante una votación sobre la totalidad de la norma. No caben por tanto enmiendas al texto. Tampoco en el proceso de elaboración de los decretos leyes son precisos los mismos trámites que deben solicitarse en el caso de los Anteproyectos de Ley, en particular por lo que se refiere a la emisión de informes tal y como prevé el art. 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.
En definitiva, se trata de una norma provisional, que tiene que ser convalidada (o derogada) por el Parlamento en un plazo de 30 días. También puede decidir tramitarlo como un proyecto de ley, en cuyo caso el procedimiento es el habitual para el resto de las normas con rango de ley. El decreto ley tiene limitaciones, no solo las de su presupuesto habilitante, sino también de tipo material: no puede regular por ejemplo los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos recogidos en el título I de la Constitución, o regular las instituciones básicas del Estado o materias reservadas a Ley orgánica.
Por tanto, la utilización abusiva del decreto ley sin respetar los límites establecidos por la Constitución -límites que sólo pueden ser controlados por el Tribunal Constitucional, a veces con años de retraso y siempre que alguien interponga el pertinente recurso- supone un deterioro evidente del proceso parlamentario deliberativo. Especialmente en un escenario como el que describe el profesor Jiménez Asensio, donde el decreto- ley ya no es “norma prácticamente alternativa” sino “sustitutiva” de la Ley.
Este escenario ha sido el existente entre los años 2018 a 2021, periodo en el cual se ha producido un uso creciente de esta facultad del Gobierno, si bien ya había venido siendo usada muy generosamente con anterioridad. En este periodo se han producido además dos circunstancias que han incrementado esta tendencia: la falta de una mayoría parlamentaria sólida del Gobierno y la aparición de la crisis de la COVID-19, la declaración del estado de alarma y la necesidad (real esta vez) de extraordinaria y urgente necesidad. Véase el Gráfico 1 al respecto.
A la luz del gráfico que recoge la evolución del número de decretos leyes aprobados en los años que comprende este informe, en comparación con el de leyes aprobadas por las Cortes Generales, resultan significativos los siguientes extremos:
– En el año 2018 la causa inmediata del exceso de decretos leyes podría derivar de la moción de censura aprobada en junio de 2018 que sustituyó el Gobierno del PP de Mariano Rajoy por el de Pedro Sánchez. Con solo cuatro meses de periodo hábil de sesiones en las Cámaras, el Gobierno de Pedro Sánchez (que aprobó 25 de los 28 decretos leyes) optó por legislar a través de estos instrumentos mientras buscaba los apoyos necesarios para asegurarse el resultado de la tramitación de proyectos de ley en un Parlamento altamente fragmentado y polarizado. Recordemos que el PSOE hizo explícita esta necesidad al proclamar que gobernarían por decreto ley a falta de mayorías parlamentarias suficientes para aprobar la legislación ordinaria.
– En el año 2019 la principal preocupación no fue tanto legislar sino la de conseguir un Gobierno estable, lo que no se consiguió en abril de 2019 y forzó la repetición electoral en noviembre del mismo año, en el que el PSOE formó finalmente un Gobierno de coalición con Unidas Podemos.
– El año 2020, en el que irrumpe la pandemia causada por el coronavirus, coincide con el mayor uso de la excepcional norma del decreto ley derivados de la excepcional situación. A priori, parece normal que en circunstancias extraordinarias se empleen instrumentos normativos extraordinarios para hacerles frente. Sin embargo, como veremos, también se emplearon para otros fines que poco tenían que ver con la lucha contra la pandemia y la tendencia no ha decrecido significativamente desde entonces.
Más allá del concreto número de decretos leyes aprobados por el Gobierno, es interesante subrayar cómo en tres de los cuatro años su cifra supera a la de leyes parlamentarias aprobadas. Esto supone que el decreto ley se convirtió en estos años en una forma ordinaria de legislar, tal y como señalaba el profesor Jiménez Asensio. La excepción no es ya el decreto ley sino la ley parlamentaria, por lo que el Poder Ejecutivo parece sustituir al Poder Legislativo en la que es su principal función, que queda ya en un segundo plano. Legislar conforme a los principios deliberativo, consensual y de confrontación de pareceres, todos ellos inherentes al natural modo de creación normativa con el que ha de contar todo Estado democrático de derecho, es la excepción y no la regla durante el periodo analizado en este informe. No es casualidad, entonces, que se produzca un acelerado deterioro de la calidad técnica de las normas. Solo en el año 2021 los decretos leyes (32) no han superado (por la mínima) al número de leyes aprobadas por las Cortes Generales (33), aunque tal proporción sigue siendo llamativa.
A pesar de ello, la preocupación por la pérdida de centralidad que padece el Parlamento en los últimos años en favor del poder que acumula el Poder Ejecutivo a través del uso ordinario de facultades que solo posee de modo extraordinario y que corresponden en origen al Poder Legislativo es, como hemos señalado, una tendencia que viene de lejos. Efectivamente, esta tendencia puede apreciarse igualmente si en lugar de tener en cuenta los últimos cuatro años tomamos en consideración la media de decretos leyes aprobados mensualmente durante cada una de las legislaturas que se han sucedido desde diciembre de 1982. El último Gobierno (Legislatura XIV), presidido por Pedro Sánchez y coincidente con buena parte de los años que estudia el informe, es el que obtiene los resultados más elevados, como se muestra en el Gráfico 2.
El deficiente control parlamentario de los decretos leyes
Como ya hemos señalado, los párrafos 2º y 3º del artículo 86 de la Constitución que regula los decretos leyes introducen una serie de cautelas y controles al ejercicio de la competencia legislativa excepcional del Gobierno para salvaguardar el papel del Poder Legislativo. El control parlamentario se instrumenta mediante su convalidación o derogación, siendo también posible su tramitación como proyectos de ley, posibilitando así que los grupos parlamentarios puedan introducir modificaciones a la norma aprobada inicialmente por el Gobierno.
Sentado lo anterior, la práctica habitual es la convalidación de los decretos leyes. A lo largo de todo el periodo democrático solo cinco decretos leyes han sido derogados, uno en el año 1979, uno en 2006, uno en 2017, uno en 2018 y otro en 2020. Por el contrario, sí existe un número relativamente mayor de decretos leyes que han sido tramitados como proyectos de ley, lo que permite, sobre el papel, la intervención de Congreso y Senado, la incorporación de modificaciones al texto que aprobó al Gobierno, y, en suma, la deliberación y discusión entre los diferentes grupos parlamentarios propias del procedimiento legislativo ordinario.
Sin embargo, lo cierto es que esto es así sólo en teoría: la mayor parte de los proyectos de ley que proceden de decretos leyes convalidados no culminaron el procedimiento legislativo iniciado, caducando con el fin de la legislatura, como se observa en el siguiente gráfico 4.
Esto sucede porque en numerosas ocasiones las sucesivas prórrogas de los plazos de enmiendas acordadas por la Mesa del Congreso acaban suponiendo un obstáculo para la tramitación de los decretos leyes como proyectos de ley. Es fácil apreciar que muchas veces detrás de estas maniobras dilatorias por parte de la Mesa del Congreso está la voluntad del Ejecutivo, que puede, controlando la mayoría de este órgano, determinar los tiempos de estos procedimientos. Por esa razón, el número de decretos leyes tramitados como proyectos de ley que finalizan su tramitación es mucho menor.
En conclusión, el control de las Cámaras en estos casos es mínimo, quedando reducido el Poder Legislativo a su mínima expresión, a diferencia de lo que ocurre con la tramitación de un proyecto de ley ordinario, en los términos previstos en los arts. 119 a 123 del Reglamento del Congreso.
El contenido de los decretos leyes
Otro problema adicional con respecto a estas normas se refiere no solo a su cantidad sino también a su calidad, medida en términos de la heterogeneidad de las disposiciones que contienen. Efectivamente, es habitual que los decretos leyes regulen materias totalmente diferentes y en absoluto relacionadas entre sí. Esta circunstancia que puede tener justificación si se respeta su presupuesto habilitante (extraordinaria y urgente necesidad) no la tiene cuando se utiliza como un instrumento normativo sustitutivo de la ley ordinaria. Las leyes ordinarias, al menos teóricamente, deben de regular una materia determinada (vivienda, energía, libertad sexual, mercado laboral, etc.) a la que se hace referencia en su título. Esta forma de legislar permite una mejor técnica legislativa –en la medida en que las normas pueden ser mejor analizadas y estudiadas por los expertos de un ámbito determinado– y contribuye a la seguridad jurídica, dado que los operadores jurídicos pueden identificar razonablemente el instrumento normativo que contiene las disposiciones que afectan a una misma materia.
Por el contrario, los decretos leyes suponen una forma de legislar con la que sufre la técnica legislativa, sufre la seguridad jurídica y se debilita aún más el débil control que el Parlamento puede efectuar, en la medida en que solo puede pronunciarse sobre la convalidación o derogación de la norma en bloque. El Congreso se ve así expuesto con frecuencia a tener que convalidar determinadas normas del decreto ley que no guardan relación alguna con el presupuesto habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad ni con la materia objeto de la regulación. Esto es especialmente cierto en el caso de los decretos leyes, muy frecuentes últimamente, que contienen paquetes de medidas de apoyo para ciudadanos y empresas con la finalidad de paliar los efectos de la pandemia o ahora de la crisis derivada de la guerra de Ucrania donde el posicionamiento en contra tiene obvios costes políticos.
Estos problemas han sido puestos de manifiesto por el Tribunal Constitucional en bastantes ocasiones. A título de ejemplo y para el periodo objeto del presente informe el Tribunal Constitucional ha declarado la inconstitucionalidad de determinadas normas incluidas en decretos leyes precisamente por las razones expuestas.
– La STC 14/2020, de 28 de enero, declaró inconstitucional y nulo la disposición adicional tercera del Real decreto ley 7/2019, de 1 de marzo, «de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler», al considerar que la citada disposición relativa a convenios en materia de infraestructuras «no guarda la necesaria relación de conexión de sentido con la situación de extraordinaria y urgente necesidad» que justifica la aprobación del decreto ley.
– Un caso especialmente mediático fue el del Real decreto ley 8/2020, de 17 de marzo, «de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19». La crisis sanitaria del coronavirus implicó un aumento del número de decretos leyes, que no siempre respetaron los límites constitucionales de la facultad legislativa excepcional que ejerce el Gobierno. En el caso del decreto ley señalado, dirigido a subvenir de inmediato a las consecuencias sociales y económicas de la crisis sanitaria deparada por el COVID-19, se incluyó una disposición final segunda modificativa de la Ley 11/2002, de 6 de mayo, reguladora del Centro Nacional de Inteligencia, para modificar la composición de la Comisión Delegada para Asuntos de Inteligencia y dar entrada a los vicepresidentes del Gobierno designados por el Presidente. La falta de conexión entre el presupuesto habilitante del decreto ley y la modificación de la Ley del CNI, fue confirmado por el Tribunal en su STC 110/2021, de 13 de mayo, en la que se considera que «no existe ningún vínculo de adecuación entre el común presupuesto habilitante de la norma y esta singular regla, carente de congruencia con la situación que se trata de afrontar, con la que no guarda relación discernible, ni directa ni indirecta», no aportándose por el Gobierno tampoco una justificación específica que permitiera conectar la medida con las circunstancias extraordinarias que motivaron la aprobación del decreto ley. La disposición fue declarada inconstitucional y nula.
– Puede mencionarse también lo ocurrido con el Real decreto ley 15/2020, de 21 de abril, «de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo», en el que se incluyen hasta cuatro disposiciones modificativas de la regulación legal del régimen de clases pasivas del Estado. Partiendo de la base de que la justificación general de la norma es hacer frente de manera inmediata a las consecuencias sociales y económicas provocadas por la crisis sanitaria, el TC, en su STC 111/2021, de 13 de mayo, apreció que no existe conexión de sentido entre las disposiciones referidas y el resto de la norma: «no se alcanza a comprender qué razonable conexión de sentido pudiera existir entre las consecuencias sociales y económicas provocadas a raíz de la pandemia del COVID-19 y la reorganización administrativa del régimen de clases pasivas». Tampoco en este caso incluyó el Gobierno un presupuesto habilitante específico y distinto al general.
– Podemos citar otro caso, también relacionado con la pandemia, pero sobre el que el TC no se ha pronunciado, es el del Real decreto ley 30/2021, de 23 de diciembre, «por el que se adoptan medidas urgentes de prevención y contención para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19», en el que se establece el uso obligatorio de las mascarillas ante una nueva ola de coronavirus. La norma, sin embargo, incluye también una modificación de la Ley de Presupuestos Generales del Estado relacionada con la revalorización de las pensiones no contributivas.
– Cabe mencionar, por último, la aparición de la figura del Real decreto ley “ómnibus” con la finalidad, entre otras, de trasponer numerosas Directivas Europeas sobre muy diversas materias, dado el retraso habitual de España en el cumplimiento de sus obligaciones de trasponer dentro de plazo dichas normas, del que hablaremos en el apartado correspondiente. Pero incluso en otros supuestos la inclusión heterogénea de todo tipo de medidas, entre ellas las de tipo social -muy frecuentes en los últimos decretos leyes- que deben de aprobarse “en bloque” junto con otras de carácter más técnico o complejo permite a los partidos políticos eludir los debates en profundidad sobre algunas cuestiones muy relevantes. Efectivamente, con esta forma de proceder es más fácil reprochar a los partidos que votan en contra o se abstienen en la votación de convalidación que perjudican a los ciudadanos ya que no se aprobarán las medidas que van a beneficiarles si no se convalida el decreto ley en cuestión.
Parece evidente que la situación de crisis sanitaria y la urgente respuesta normativa a la misma vía decreto ley ha constituido la ocasión perfecta para que el Gobierno emplease esta defectuosa técnica normativa fuera de los límites constitucionalmente admisibles. Se trata de una forma de legislar por parte del Ejecutivo que supone un riesgo evidente para el Estado democrático de derecho al eludir reiteradamente el procedimiento legislativo ordinario y el debate sosegado en el Parlamento.
